La doctrine indienne de la structure basique de la Constitution. Un socle indérogeable et flexible ? Jean-Louis HALPÉRIN - Cahiers du Conseil constitutionnel n° 27 (Dossier : Inde) - janvier 2010 Professeur à l'École normale supérieure, UMR 7074 CNRS « Centre de Théorie et Analyse du Droit » 

Traducción Andrés Medina

Adoptando una constitución escrita, además la más larga del mundo, la India independiente se alejó del modelo británico, que ignora la distinción entre leyes constitucionales y leyes ordinarias. La Asamblea constituyente que trabajó tres años en la redacción de esta constitución, prefirió prestar del ejemplo americano una Corte Suprema dotada del poder de invalidar las leyes contrarias a las disposiciones constitucionales, especialmente aquellas contrarias a los derechos fundamentales parte III (art. 15 y 32 de la Constitución).

 Los constituyentes Indios también se inspiraron en los Estados Unidos para organizar el procedimiento de reforma, se necesita el voto de al menos los dos tercios del parlamento y el acuerdo de al menos la mitad de las legislaturas de los Estados de la Unión. Ambedkar, probablemente el ministro más influyente sobre las cuestiones constitucionales, respondía a las criticas sobre la muy grande dificultad para la reforma, el respondía que sería relativamente fácil en lugar de una mayoría de res cuartas partes de los Estados federados como en los Estados Unidos, aquí era suficiente obtener una mayoría simple de las legislaturas de los estados en un sistema mucho mas centralizado (1).

Cualquiera que fuesen las intenciones de los redactores de la Constitución, la historia de la India independiente ha sido marcada por una sucesión de enmiendas constitucionales, casi una centena (la enmienda 96 fue adoptada en 2006) a la Constitución de 1951. Una acumulación tal se explica en gran parte por la voluntad del parlamento – siendo prácticamente el amo y señor del poder de reforma- de esquivar los obstáculos colocados por la Corte Suprema sobre la ruta de múltiples políticas legislativas. Esta confrontación incesante entre el poder legislativo y el pode judicial es el origen de la jurisprudencia denominada « doctrina de la estructura básica » (basic structure doctrine) que es a la vez el resultado de la historia y el reflejo de las concepciones que sirvieron de zócalo a la democracia india.

I. Una jurisprudencia intrínsecamente ligada a la historia política y democracia de la India.

 Si las mayores inflexiones de una jurisprudencia constitucional tienen el transforndo de un contexto histórico preciso – se sueña con la « revolución » provocada por la decisión del Consejo Constitucional de 16 de julio de 1971 – todas ellas no están asociadas a situaciones de crisis política y de conflicto entre poderes. Otra cosa diferente pasa en la India, donde la Corte Suprema no a cesado de ser confrontada desde 1951, por ofensivas combinadas del poder ejecutivo (con sus modos de control sobre los parlamentarios, notablemente cuando él tiene mayorías) y del poder legislativo para limitar el ejercicio del control de constitucionalidad de las leyes.

La doctrina de la estructura básica de la constitución nació a partir de 1967, de “esos” ataques repetitivos y ella a resurgido en múltiples formas como modo de combate para la supervivencia de control pleno de constitucionalidad (full judicial review). Antes incluso de la misma instalación de la Corte Suprema, varias jurisdicciones de apelación (High Courts) han igualmente discutido su validez –bajo la óptica del artículo 31 de la Constitución que protege a los propietarios contra toda expropiación sin indemnización- de reformas agrarias por leyes de nacionalización adoptadas por legislaturas de los estados o por la Unión India.

 Enfrentando el riesgo de vaciar de contenido a las orientaciones políticas mayores del Gobierno y de su mayoría parlamentaria, en favor de una distribución voluntaria de riquezas, el Primer Ministro Nehru apoyo el proceso de reforma de la Constitución por una primera enmienda (1951, en ese entonces el voto fue efectuado por la Asamblea Constituyente única) que « inmuniza » 12 textos de leyes, ubicándolos en la 9e lista anexa a la Constitución (Ninth Schedule al cual renvían en adelante los artículos 31A y 31B). De este medio, imaginado por el abogado general delante de la Corte de Madras, las disposiciones contenidas en esas leyes fueron elevadas a rango constitucional y parecieran estar en adelante, fuera del alcance del control judicial. De esta época son extraídos los argumentos fundadores del debate.

De parte del Gobierno por la necesidad urgente de llevar a feliz término las reformas y de adaptar el texto constitucional en función de la voluntad política de la mayoría, y del lado de los jueces, la voz expresada por el Chief Justice Gajendragadkar en el sentido que la Constitución no se autodestruirá sacralizando textos legislativos contrarios a los derechos fundamentales (2). En una primera etapa, por la decisión Shankari Prasad Singh Deo v. The Union of India and the State of Bihar (1951), la Corte Suprema se inclina, considerando que las leyes (laws) subordinadas por el artículo 13 al respecto de los derechos fundamentales no incluían las enmiendas constitucionales, colocando así a las leyes agrarias de la 9ª lista anexa, al abrigo de las acciones de los grandes propietarios terratenientes (los zamindar)3.

Los casos en los cuales los jueces se oponen, a nombre de la Constitución, a las reformas sociales no desaparecieron por esta razón y provocaron una nueva enmienda, la 4ª en 1955, para encuadrar la inmunidad dirigida a los propietarios expropiados y acreciendo la lista de las leyes inmunizadas. De cara a estas nuevas dificultades judiciales sobre este terreno.

 El Parlamento vota, justamente después de la muerte de Nehru, la 17 enmienda que reforzaba aún más este dispositivo. Una “bancada” de cinco jueces de la Corte Suprema reconocía la validez de esta enmienda, por la decisión Sajjan Singh v State of Rajasthan (1964), pero dos jueces minoritarios se preguntan sobre el carácter inderogable de ciertos artículos constitucionales, sobre todo aquellos relativos a los derechos fundamentales.

Desde que Indira Gandhi accede al ejercicio de las funciones de Primer Ministro, la Corte Suprema se pronuncia en 1967 sobre un largo y complejo caso que oponía a los herederos de la familia Golak Nath al Gobierno de Pendjab que reivindica sus bienes sobre la base de una ley protegida por la 17eenmienda. En una decisión tomada por una mayoría de sesi jueces ( en la cual estaba Chief Justice Subba Rao) contra cinco, la Corte Suprema afirmó que el poder de modificar la constitución no debe atentar contra los derechos fundamentales, al menso en el futuro - la decisión Golak Nath es una « perspectiva over-ruling » no deja sin efecto, por prudencia, las decisiones anteriores.

Por primera vez, los abogados del demandante habían hablado de una « estructura básica » de la Constitución, la cual el poder de reforma no podía derogar y esta idea es retomada por el Chief Justice, notablemente bajo la influencia de una conferencia dada en la India por Dieter Conrad sobre la clausula de perennidad de la ley fundamental alemana. Indira Gandhi, que no aceptó la invalidación de la ley de nacionalización de los bancos por la Corte Suprema en 1970, aprovecho su victoria electoral de 1971 para hacer votar la 24 enmienda introduciendo al debate el artículo 368 la afirmación del poder del parlamento de revisar todo artículo de la Constitución (4).

La Corte Suprema fue llamada a pronunciarse sobre esta enmienda por su decisión del 24 de abril de 1973, Kesavananda Bharati, relativa a una ley inmunizada (es decir ubicada en la novena lista anexa) sobre las propiedades religiosas. Esta decisión, verdaderamente fundadora de la doctrina de la estructura básica (las expresiones basic structure et fundamental features son utilizadas por los jueces) presenta varias características poco comunes. Tomada por una gran bancada de trece jueces ella se presenta como una yuxtaposición de once opiniones, seguida de un resumen de seis puntos aprobados por nueve jueces (en el cual se encontraba el Chief Justice que etsaba dos días de retirarse) en tanto que opinión de la Corte (la decisión ha sido adoptada por siete jueces contra deis).

La mayoría de la Corte juzga la enmienda 24 como constitucional, pero considera que el artículo 368 no habilita al Parlamento a alterar la estructura básica de la Constitución. Sobre el contenido de esas normas inderogables, las opiniones de los jueces varían, cierto aquí ubican a los derechos fundamentales (como en la caso Golak Nath), otros privilegias los « principios directores » (notablemente en detrimento del derecho de propiedad), la forma democrática, el carácter « secular » del estado y el reconocimiento al judicial review. De nuevo, el respeto a la estructura básica no se impone al parlamento que por enmiendas posteriores al 24 de abril de 1973.

 La replica de Indira Gandhi a esta decisión –después de una primera reacción consistente en no respetar la antigüedad en el procedimiento de designación del nuevo Chief Justice- es indisociable a la proclamación del estado de urgencia el 26 de junio de 1975 y de numerosas limitaciones a las libertades individuales que siguen a esta declaratoria. No solamente las enmiendas 38 y 39 colocan al abrigo de toda disputa judicial el estado de urgencia y la elección (previamente atacada delante de los tribunales por corrupción) de Indira Gandhi como diputada en 1971, si no que la enmienda n° 42 votada a finales de 1976 prohíbe a los tribunales cuestionar las enmiendas constitucionales.

La Corte Suprema, que parecía haber cedido sobre el caso de la elección de Indira Gandhi haciendo referencia a la estructura básica, beneficiada por la nueva situación creada por la elecciones de 1977: Indira Gandhi pierde el poder y las nuevas enmiendas buscan revertir los excesos del estado de urgencia (5). Justamente después del retorno al poder de Indira Gandhi, la jurisdicción constitucional pasa a la ofensiva en 1980, en la decisión Minerva Mills concerniente a la nacionalización de una fabrica textil, invalidando la enmienda 42 por el motivo que contravenía los caracteres esenciales de la Constitución y destruía su estructura básica, excluyendo toda forma de recurso (6).

Desde esos años de confortamiento directo entre el Gobierno y el poder judicial, la Corte Suprema ha reconocido en multiples ocasiones la doctrina de la estructura básica para cuestionar la validez de las leyes inscritas en la 9a lista anexa, notablemente en las decisiones Maharao Sahib Shri Bhim Singhji v. Union of India (1981) y más recientemente(11 de enero 2007), IR Coelho (Dead) by LRS v. State of Tamil Nadu(7).

Esas decisiones, tomadas en un contexto político en un contexto más apaciguado a pesar del retorno de la llama de la oposición entre el parlamento y la Corte Suprema, muestran que la doctrina de la estructura básica ha sobrevivido a las circunstancias que han suscitado su adopción. Si el recuerdo del estado de urgencia sobrevuela sobre esta jurisprudencia, resulta necesario dar cuenta de esos factores que sobrepasaron las decisiones inscritas en una coyuntura más o menos dramática

II. Una doctrina que supone un zócalo fundamental de la democracia India

 Suscitando críticas en la India por su carácter « anti-democrático y contra-mayoritario »(8), la doctrina de la estructura básica pone de presente preguntas de la teoría y de la práctica constitucional. Los juristas occidentales están habituados desde inicios del siglo XX a analizar el carácter « inderogable » de las cláusulas de eternidad contenidas en los textos constitucionales, en relación con las teorías normativas de Kelsen y Merkl.

 La originalidad del caso Indio resulta del hecho que las normas constitucionales inderogables no son mencionadas en la propia constitución (entrenched rights según la expresión empleada por los jueces indios para calificar la situación alemana) y que esta categoría ha sido creada por la Corte Suprema a favor de la jurisprudencia – cambiando de grado de acuerdo a las mayorías y de la composición, más o menos largas, de las bancadas llamadas a pronunciarse- que no ha dado nunca una lista exhaustiva de las normas que componen la estructura básica y se guarda, a un a pesar de numerosas referencias hechas por los jueces indio a los derechos extranjeros y a la doctrina occidental de invocar las tesis kelsianas.

 La doble inspiración reivindicada por los jueces de la Corte Suprema en la common law y en el modelo de la Corte Suprema de los Estados Unidos a motivado una interpretación extensiva del artículo 32 de la Constitución otorgándole a la Corte los medios procedimentales para poder aplicar (reforzadamente los derechos fundamentales de la III parte. Si este artículo no le otorga expresamente poder a la Corte para invalidar las leyes que atenten contra esos derechos fundamentales ni con más razón el de censurar las enmiendas constitucionales por esta misma razón. Se ha comprendido por los jueces como que no se excluyo (y entonces al contrario fue autorizada) una posibilidad como esta, por otro lado estaría de acuerdo al objetivo (la protección de los derechos fundamentales por el juez)